법무법인 더킴로펌 김형석변호사

형사소송법률상담사례 의식불명자에 대한 채혈과 영장주의 Q질문. 甲이 음주운전 중 교통사고를 내고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 호송되자, 출동한 경찰관이 임의로 피고인의 지인에게서 채혈동의를 받고 의사로 하여금 채혈을 하도록 하였으며, 이에 의거 감정서가 작성되었습니다. 증거능력이 인정되는지요? A답변. 판례는 “형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.’고 선언하고 있고, 기본적 인권보장을 위하여 압수ㆍ수색ㆍ검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실규명과 개인의 권리 보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수ㆍ수색ㆍ검증 및 감정처분 절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고..

형사소송법률상담사례 정당한 증언거부권을 행사한 변호사 작성 의견서의 증거능력 Q질문. 甲 주식회사 및 그 직원인 피고인들이 정비사업전문관리업자의 임원에게 甲 회사가 주택재개발사업 시공사로 선정되게 해 달라는 청탁을 하면서 금원을 제공하였다고 하여 구 건설산업기본법 위반으로 기소되었는데, 변호사가 작성하여 甲 회사 측에 전송한 전자문서를 출력한 ‘법률의견서’에 대하여 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하고, 변호사가 그에 관한 증언을 거부하면, 위 의견서의 증거능력이 인정되나요? A답변. 형사소송법 제314조 는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 ..

형사소송법률상담사례 기소유예 처분에 대한 피의자의 불복절차가 없는 것은 위헌 아닌지 Q질문. 현행법상 기소유예 처분에 대해 피의자가 직접 불복할 수 있는 절차가 없다고 합니다. 이러한 입법부작위는 국민의 재판청구권을 침해하는 것 아닌가요. A답변. 입법부작위가 위헌인지 여부는, 입법자에게 그러한 입법의무가 헌법상 인정됨을 전제로 판단될 문제입니다. 그런데 검사의 기소유예처분에 대한 피의자의 불복 재판절차를 마련하지 않은 입법부작위에 대하여 헌법상 입법의무가 인정되는지 여부에 관하여 헌법재판소는 다음과 같이 판시한 바 있습니다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마562). “입법자가 기소유예처분에 대하여 피의자가 불복하여 법원의 재판을 받을 수 있는 절차를 전혀 마련하지 아니한 것은 ‘진정입법부작위’에..

행정소송법률상담사례 행정처분을 한 행정청이 스스로 그 처분을 취소할 수 있는지 Q질문. 저는 음주운전으로 적발되어 음주측정을 한 결과 혈중알콜농도가 0.15%로 나타났습니다. 그런데 소속경찰관의 사무착오로 관할지방경찰청장으로부터 운전면허정지처분의 통지가 발송되어 저에게 송달되었는데, 그 후 사무착오를 발견하고 위 운전면허정지처분을 철회한 후 운전면허취소처분을 하였습니다. 이처럼 관할지방경찰청장이 행정처분을 자의적으로 취소하고 새로운 처분을 하여도 되는지요? A답변. 위 사안에서 문제된 것처럼 행정청이 행정처분을 한 후 자의로 그 행정처분을 취소할 수 있는지에 관하여 판례는 “행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존..

형사소송법률상담사례 자동차 전용도로와 운행자의 주의의무 Q질문. 저는 자동차전용도로를 주행하던 중 갑자기 무단횡단하는 보행자를 미처 발견하지 못하고 차로 치어 중상을 입혔습니다. 저는 형사 처벌의 대상이 될까요? A답변. 형법 제14조는 “정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다.”고 하여 과실범의 경우 법률에 특별히 처벌하는 규정이 있는 경우에 한해 처벌할 수 있다고 하고 있습니다. 여기서 과실이란 요구되는 주의의무를 다하지 못하여 일정한 결과를 발생시킨 것을 말합니다. 결국 과실범이 성립하기 위해서는 그 전제로 행위자에게 일정한 주의의무가 있어야 하는 것입니다. 한편, 오늘날의 기술사회에서 이러한 주의의무가 무한정 ..

형사소송법률상담사례 독립된 상해행위가 경합되어 사망하게 된 경우 형사책임? Q질문. 저는 친구가 술집에서 종업원을 심하게 때리는 것을 말린 후에 집에 돌아와 생각해보니 상대방이 나이도 어린데다가 말리는 저에게까지 욕설 등을 한 것이 자꾸 떠올라 1시간 후에 다시 그 술집에 돌아가 치료중인 상대방을 넘어뜨리고 발길로 머리를 몇 번 가격하였습니다. 그런데 상대방은 그 일이 있은 때로부터 일주일 후에 사망하였습니다. 이 경우에 친구의 상해로 사망했을 가능성이 훨씬 많은데, 저는 어떤 죄로 처벌되는지요? A답변. 독립행위의 경합에 관하여 「형법」 제19조는 “동시(同時) 또는 이시(異時)의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인 된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다.”라고 규정하..

형사소송법률상담사례 ‘성폭력범죄 2회 이상’에 소년보호처분 전력이 포함되나요? Q질문. 저는 19세 이전 성폭력범죄로 소년법에 의한 보호처분을 받은 전력이 있는데, 19세 이상의 성인이 된 이후 다시 강간상해죄를 범하였습니다. 성폭력범죄 2회 이상에 해당한다는 이유로 위치추적 전자장치를 부착하라는 명령을 청구하는 것이 타당한가요? A답변. 죄형법정주의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되는 것이 원칙이고, 이는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착명령의 요건을 해석할 때에도 마찬가지입니다. ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(이하 ‘전자장치부착법’이라 합니다) 제5조 제1항 제..

형사소송법률상담사례 복역 중 지병 악화를 이유로 한 형(刑)의 집행정지 가능한지요? Q질문. 저의 남편은 강도죄로 구속되어 징역 3년형을 선고받고 현재까지 형을 살고 있습니다. 그런데 남편은 지병이 있어 수형생활을 하기에는 무리였으나 형의 집행으로 더욱 악화되었습니다. 남편이 수술을 받을 수 있도록 형집행정지를 신청하려고 하는데 어떻게 하면 되는지? 또 이 경우 형의 집행정지가 가능한지요? A답변. 자유형의 집행정지는 검사가 반드시 자유형의 집행을 정지하여야 하는 필요적 집행정지와 재량에 의하여 집행을 정지할 수 있는 임의적 집행정지가 있습니다. 필요적 집행정지는 징역·금고 또는 구류의 선고를 받은 자가 심신의 장애로 의사능력이 없는 상태에 있는 때에 형을 선고한 법원에 대응한 검찰청 검사 또는 형의 선..