공판기일에 원진술자가 증언거부권을 행사한 경우 증거능력에 대한 예외에 해당하여 원진술자에 대한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있는지요?

 

 

 

형사소송법률상담사례

 

공판기일에 원진술자가 증언거부권을 행사한 경우 증거능력에 대한 예외에 해당하여 원진술자에 대한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있는지

 

 

 

 

 

 

 

 

Q질문.

변호사 甲이 작성하여 乙회사 측에 전송한 전자문서를 출력한 법률의견서에 대하여 공판기일에 피고인들은 증거로 사용함에 동의하지 아니하고, 변호사 甲은 그에 관한 증언을 거부하였습니다. 법률의견서가 형사소송법 제314조의 증거능력에 대한 예외에 해당하여 증거로 사용될 수 있는지요?

 

 

 

 

 

 

 

 

A답변.

「형사소송법」제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자·사진·영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 甲의 증언거부권 행사가 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’에 해당한다는 이유로 법률의견서의 증거능력을 인정할 수 있는지가 의문이 될 수 있습니다.

 

 

이와 관련하여 대법원은 “증거능력에 대한 예외사유로 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조 가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조 가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 누구든지 자기 또는 친족 등이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언을 거부할 수 있도록 하고(제148조), 또한 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 사람은 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있도록 규정하여(제149조 본문), 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조 의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니한다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 참조).”고 판시한바 있습니다.
따라서 「형사소송법」제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’에 증언거부권행사는 포함되지 않으므로 위 사안에서 법률의견서의 증거능력은 인정되지 않습니다.

참고. 대한법률구조공단

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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