직접심리주의 전문법칙 예외 영상녹화물의 증거능력은?

서울중앙지방검찰청

“검찰청 소속 진술분석관이 피해자와의 면담 내용을 녹화한 영상녹화물 증거능력 인정될까?”

(2023도15133 판결 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반)

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1. 직접심리주의와 전문법칙 및 그 예외

 

우리 형사법 체계는 공판중심주의, 구두변론주의 및 직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있습니다.

 

이는 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙과 헌법 제27조에 의하여 보장된 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위한 것으로, 궁극적으로 형사법의 양대 이념인 ‘실체적 진실발견’과 ‘피고인의 인권 보호’를 위해 마련된 제도라고 볼 수 있습니다.

직접심리주의란, 쉽게 말해 판사 앞에서 이루어진 진술, 작성된 서면에 대해서만 증거능력을 인정하고 법정 밖에서 이루어진 진술, 조서 등은 인정하지 않겠다는 의미하는 것인데요, 하지만 현실적으로 법관이 법정에서 모든 형사사건을 심리 및 조사하여 실체적 진실을 밝혀내기란 불가능에 가깝습니다.

 

한정된 인력으로 무수히 많은 사건을 다뤄야 하기 때문에 물리적으로 불가능하며, 만약 피고인이 구속된 상태에서 재판을 받는 상황 등 경우에 따라서 오히려 직접심리주의의 강조가 인권침해의 결과를 야기할 수 있습니다.

 

이에, 국내뿐만 아니라 외국의 사법기관은 수사절차에서의 적법하게 작성된 진술 조서에 대해서 탄력적으로 증거능력을 인정해주고 있는데, 우리나라는 형사소송법에 전문법칙과 그 예외를 법으로 정해둠으로 인해 '실체적 진실발견'과 '소송경제' 그리고 '인권 보호'를 도모하고 있습니다.

서울중앙지방법원 앞

 

2. 전문증거와 증거능력

(1) 전문증거와 전문법칙의 예외

① 전문증거란?

전문증거란 사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 법원에 진술하지 않고 다른 형태에 의하여 간접적으로 보고되는 경우를 말하며, 전문증거는 중간매체를 통하여 간접적으로 보고되기에 이를 증거로 하면 반대신문의 기회가 박탈될 수 있으며, 원본증거에 비해 신용성이 희박해집니다.

cf) 경험자가 법원에서 자신이 체험한 사실을 직접 진술하는 경우를 원본증거 내지 본래증거라 합니다.

② 전문증거의 증거능력?

 

이에, 형사소송법 제310조의2는 전문증거는 원칙적으로 증거능력이 없다고 명시하고 있으며, 다만 법에서 정한 예외적인 경우에 한하여 증거능력을 인정하고 있습니다.

'검사작성 피의자신문조서'와 '사법경찰관 작성 피의자신문조서'가 그 대표적 예인데, 개정 형사소송법에 따라 '검사 작성 피의자신문조서'는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거능력을 부여하고 있습니다(형사소송법 제312조 제1항).

 

(2) 대검찰청 소속 진술분석관이 피해자와 면담하는 내용을 녹화한 영상녹화물의 증거능력 인정 여부

이번 대법원판결(2024.3.28. 선고 2023도15133[친족관계에의한강간 등])에서는 검사가 증거로 제출한 ‘피해자가 대검 소속 진술분석관과 면담한 영상물’이 전문법칙의 예외에 해당하여 증거능력을 인정할 수 있느냐가 쟁점이었습니다.

만일, 증거능력을 인정할 수 있다면 유죄 인정의 증거로 활용될 수 있고, 증거능력이 인정되지 않는다면 판사가 범죄 성립 여부를 판단하는 데 해당 증거가 배제됩니다.

 

경우에 따라서는 유무죄를 가르기도 한 만큼 어떠한 증거에 대한 증거능력 인정 여부는 형사재판에서 중요한 쟁점사항이라 할 수 있습니다.

 

그렇다면, 해당 사건에서 대법원은 피해자가 대검 소속 진술분석관과 면담한 내용의 영상녹화물을 증거능력으로 인정하였을까요?

 

대법원은 진술분석관의 소속 및 지위, 진술분석관이 피해자와 면담을 하고 이 사건 영상녹화물을 제작한 경위와 목적, 진술분석관이 면담과 관련하여 수사기관으로부터 확보한 자료의 내용과 성격, 면담 방식과 내용, 면담 장소 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 영상녹화물은 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없고, 이 사건 영상녹화물은 수사기관이 작성한 피의자신문조서나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서가 아니고, 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서도 아니므로 형사소송법 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다는 이유로, 위 영상녹화물의 증거능력을 부정하였습니다.

 

대법원이 이와 같이 판단한 법리

(1)  형사소송법 제311조는 법원 또는 법관의 조서의 증거능력에 관하여 규정하고, 제312조 제1항 내지 제3항은 검사 또는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 규정한다. 형사소송법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 실질적 진정성립이 증명되고 반대신문이 보장되며 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력을 인정한다. 형사소송법 제312조 제5항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술서가 수사과정에서 작성된 경우 같은 조 제1항 내지 제4항을 준용한다. 형사소송법 제313조 제1항은 ‘전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것에 대하여 그 진정성립이 증명되면 증거능력을 인정한다. 수사과정에서 작성된 서류의 증거능력에 관하여 형사소송법 제313조 제1항보다 더욱 엄격한 요건을 규정한 형사소송법 제312조의 취지에 비추어 보면, 형사소송법 제313조 제1항이 규정하는 서류는 수사과정 외에서 작성된 서류를 의미한다.  (2) 수사기관이 제작한 영상녹화물의 증거능력 내지 증거로서의 사용 범위는 더욱 엄격하게 제한되어 있다. 즉 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자를 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 제작한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용할 수 없다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012도5041 판결 참조). 또한 영상녹화물이 형사소송법 제312조 제4항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대한 실질적 진정성립을 증명하는 수단으로 사용될 때에도 그 영상녹화물은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작되어야 한다(위 대법원 2022도364 판결 참조). (3) 이러한 헌법과 형사소송법의 규정 및 전문증거의 증거능력 인정에 관한 해석 원칙에 비추어 보면, 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 비록 수사기관이 아닌 자에 의하여 작성되었다고 하더라도, 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 경우로서 서류를 작성한 자의 신분이나 지위, 서류를 작성한 경위와 목적, 작성 시기와 장소 및 진술을 받는 방식 등에 비추어 실질적으로 고찰할 때 그 서류가 수사과정 외에서 작성된 것이라고 보기 어렵다면, 이를 형사소송법 제313조 제1항의 ‘전2조의 규정 이외에 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2022. 10. 27. 선고 2022도9510 판결 참조). (4) 나아가 전문증거의 증거능력은 이를 인정하는 법적 근거가 있는 때에만 예외적으로 인정된다는 원칙 및 수사기관이 제작한 영상녹화물의 증거능력 내지 증거로서의 사용 범위를 다른 전문증거보다 더욱 엄격하게 제한하는 관련 판례의 취지에 비추어 보면, 수사기관이 아닌 자가 수사과정에서 피고인이 아닌 자의 진술을 녹화한 영상녹화물의 증거능력도 엄격하게 제한할 필요가 있다.

 

3. 형사소송에서 증거능력 인정 여부에 대한 싸움은 매우 중요

 

형사소송법 제307조 제1항에는 '사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.'고 규정하여 증거재판주의를 명문화하고 있습니다.

 

사기, 성범죄, 음주운전, 폭행 등 형사사건의 종류를 막론하고 해당 사건의 피고인에게 유죄를 선고하기 위해서는 범행을 입증할 만한 증거가 뒷받침 되어야 하는데, 위법한 방식의 오염된 증거 또는 문제의 소지가 있는 증거가 더러 제출되기도 합니다.

 

이때, 법에 대해서 문외한인 경우라면 무엇이 잘못인지, 본인에게 어떠한 피해가 발생한 것인지 알 수가 없습니다. 결국, 그 손해는 고스란히 본인이 지게 되는 것이기에, 사안이 중대한 경우이거 제대로 방어권 행사를 하고 싶다면 처음부터 형사전문변호사를 변호인으로 선임하여 적절한 대응을 펼칠 필요가 있겠습니다.

 

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