창원변호사 행정소송에서도 가처분이 가능한가요...?

 

 

행정소송법률상담사례

 

행정소송에서도 가처분이 가능한지요 

 

 

 

 

 

Q질문.

제가 영업허가를 받고 싶은데 이에 대하여 행정청으로부터 거부처분을 받았습니다. 이에 대하여 행정소송을 제기하였는데, 행정소송 중에 잠정적인 허가를 받아 그 기간 중에도 영업을 하고 싶습니다. 민사소송에서는 가처분제도가 있다고 하는데 행정소송에서도 가처분이 허용되나요?

 

 

 

 

 

 

 

A답변.

가처분은 금전 이외의 특정한 급부를 목적으로 하는 청구권의 집행보전을 도모하거나 분쟁이 있는 권리관계에 관하여 임시의 지위를 정함을 목적으로 하는 가구제 제도입니다. 이러한 가처분 제도에 관하여는 민사집행법 제300조에서 규정하고 있습니다.

행정소송법에는 집행정지제도가 규정되어 있지만 이것으로 영업허가를 잠정적으로 내는 것은 불가합니다. 만일 행정소송에서도 가처분제도가 있다면 이러한 잠정적인 허가를 명하는 조치가 가능할 것입니다.

그런데 우리 행정소송법이나 행정절차법 등에서 가처분과 관련한 규정은 없습니다. 행정소송법 제8조에서는 ‘행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다’고 규정하여 민사집행법상 가처분 규정을 준용할 수 있는 여지가 있어보이지만, 대법원은 이 규정에도 불구하고 민사소송법중 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다고 판시한 바 있습니다(대법원 1980. 12. 22. 자 80두5 결정).

따라서 행정소송에서의 민사집행법상 가처분 규정을 준용하여 잠정적인 영업허가를 받기는 어려우실 것으로 보입니다.

 

참고. 대한법률구조공단

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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