항소심에서 비로소 친고죄로 변경된 경우 고소취소가 가능한가요?

 

 

형사소송법률상담사례

 

항소심에서 비로소 친고죄로 변경된 경우 고소취소가 가능한지

 

 

 

 

 

 

Q질문.

甲은 상해죄로 기소되어 1심에서 유죄판결을 받자, 무죄를 주장하면서 항소하였습니다. 항소심에서 甲의 무죄를 증명할 수 있는 명백한 증거가 나타나자, 검사는 모욕죄로 공소장 변경을 신청하였고, 법원은 이를 허가하였습니다. 그 후 甲과 합의에 성공한 피해자 乙은 甲에 대한 고소를 취소할 수 있을까요?

 

 

 

 

 

A답변.

「형사소송법」제232조 제1항은 “고소는 제1심 판결 선고 전까지 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 사안의 경우, 1심에서는 친고죄가 아니었으나 항소심에서 공소장 변경으로 비친고죄가 친고죄로 변경된 경우, 항소심에서의 고소취소가 가능한지 여부가 문제될 수 있습니다.

이에 관하여 판례는 “항소심에서 공소장변경 또는 법원 직권에 의하여 비친고죄를 친고죄로 인정한 경우, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면, 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력은 없다”고 판시한 바 있고(대법원 1999.04.15. 선고 96도1922 전원합의체 판결), 그러므로 사안에서 乙의 甲에 대한 고소의 취소는 효력이 없다고 볼 여지가 있습니다(양형에 참작될 뿐입니다).
그러나 ① 공소장의 변경은 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 가능한 것이고, 이에 관하여 판례는 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이되, 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다는 입장을 취하고 있습니다(1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 참조), 사안과 같은 경우 상해죄와 모욕죄는 그 보호법익을 전혀 달리하는 것인바, 공소장 변경의 한계를 넘어서는 것일 수 있으므로, 이 부분을 다퉈볼 여지가 있습니다. ② 나아가 고소란 피해자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 특정하여 범인의 처벌에 대한 의사를 표시하여야 하는 것인바, 사안과 같이 상해죄와 모욕죄 사이에는 구성요건 등에서 큰 차이가 있으므로, 최초의 고소내용에 특정된 사실 가운데 모욕죄로 특정되는 부분의 고소의사가 있는지를 다툴 여지가 있습니다.

 

참고. 대한법률구조공단

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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