변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없는 경우, 상소취하의 효력이 발생하는지 여부

 

형사소송법률상담사례

 

변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없는 경우, 상소취하의 효력이 발생하는지 여부

 

 

 

 

 

 

Q질문.

제1회 공판기일에 피고인 甲의 변호인이 구술로써 항소를 취하한다고 진술하였으나 피고인 甲은 이에 대하여 아무런 의견도 진술하지 아니하였습니다. 이후 재판부는 피고인 甲에게 변호인의 항소취하에 대하여 동의하는지 여부에 관한 명시적인 의사를 확인하지 아니한 채 검사의 항소이유에 대한 변호인의 최종변론과 피고인 甲의 최후진술을 듣고 변론을 종결하였습니다. 이 경우 피고인 甲의 항소가 적법하게 취하되었으므로, 재판부는 피고인 甲의 항소이유에 관하여는 판단하지 않아도 되는지요?

 

 

 

A답변.

대법원은 대법원 2015.9.10, 선고, 2015도7821 판결에서 “변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로(형사소송법 제351조, 제341조), 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 그 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다. 한편 변호인이 상소취하를 할 때 원칙적으로 피고인은 이에 동의하는 취지의 서면을 제출하여야 하나(형사소송규칙 제153조 제2항), 피고인은 공판정에서 구술로써 상소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서), 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로써 할 수 있다. 다만 상소를 취하하거나 상소의 취하에 동의한 자는 다시 상소를 하지 못하는 제한을 받게 되므로(형사소송법 제354조), 상소취하에 대한 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한다. 기록에 의하면, 원심 제1회 공판기일에 피고인 2의 변호인(이하 ‘변호인’이라고만 한다)이 구술로써 항소를 취하한다고 진술하였으나 피고인 2는 이에 대하여 아무런 의견도 진술하지 아니한 사실, 원심은 그러한 상태에서 피고인 2에게 변호인의 항소취하에 대하여 동의하는지 여부에 관한 명시적인 의사를 확인하지 아니한 채 검사의 항소이유에 대한 변호인의 최종변론과 피고인 2의 최후진술을 듣고 변론을 종결한 후, 선고기일에 판결을 선고하면서 피고인 2의 항소가 변호인에 의하여 적법하게 취하된 것으로 보아 공동정범의 성립에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다는 취지의 피고인 2의 항소이유에 관하여는 판단하지 아니하고 검사의 항소이유에 관하여만 판단한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심법정에서의 변호인의 항소취하에 피고인 2가 동의하였다고 인정하기 어려우므로 변호인의 항소취하는 효력이 없다고 할 것이다.”라고 판시한바 있습니다.따라서 피고인 甲의 변호인이 공판기일에 구술로써 피고인 甲의 항소를 취하한다고 진술하였다고 하더라도, 피고인 甲이 명시적인 의사로 항소를 취하는 사실에 동의하지 않은 이상 피고인 甲의 항소를 취하된 것으로 볼 수 없으므로, 재판부는 판결을 선고할 때 피고인 甲의 항소이유에 관하여도 판단하여야 할 것입니다.

 

참고. 대한법률구조공단

 

 

 

 

 

 

 

 

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